Lei Penal Política e Lei Penal Jurídica

Por Fábio Trad
07/04/2000 · OAB-Advocacia

O Ministro de Estado da Justiça José Carlos Dias expôs, em data recente, duas propostas polêmicas que repercutiram intensamente na sociedade brasileira.

A primeira se relaciona com a revogação total da Lei dos Crimes Hediondos sob o argumento de que não cumpriu com os seus objetivos de conter a criminalidade e resultou no aumento do número de rebeliões do sistema penitenciário mercê do endurecimento do regime punitivo que adotou. A segunda proposta do Ministro da Justiça se refere a ampliação das penas alternativas como forma de evitar o máximo possível os efeitos deletérios das penas privativas de liberdade aos que cometeram crimes de pequeno e médio potencial ofensivo.

De imediato, duas posições conflitantes estabeleceram os limites da controvérsia deflagrada pelo Ministro da Justiça : os que advogam a manutenção da lei dos crimes hediondos com a sugestão de imprimir maior rigor às penas e os defensores da proposta ministerial.


Creio que há espaço para uma terceira via nesta discussão. Nem mantida, nem revogada; mas aperfeiçoada.


Em verdade, a Lei nº 8.072/90 nasceu de uma exigência imposta no art.5º XLIII da Constituição Federal quando prenunciou a necessidade de regulamentação, por lei ordinária, daquilo que viria dois anos depois (1990) ser conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos.

É importante notar que a própria Constituição Federal previu a figura dos crimes hediondos, o que afasta o argumento de que a lei que a regulamentou “caiu de pára-quedas” no sistema jurídico-penal brasileiro. Ora, se a Lei Maior a previu, não se pode cunhá-la de oportunista e desorganizadora do ordenamento penal.

O problema está localizado na natureza, no conteúdo e nos efeitos de alguns dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos e não na idéia matriz que resultou na criação da lei, até porque seria um despropósito reputar ilegítima a aspiração do legislador constituinte de adotar uma política criminal de endurecimento do regime punitivo como resposta estatal aos que cometeram infrações graves.

Entretanto, o Estado não pode, a pretexto de conferir maior severidade ao tratamento penal daqueles que incorrem na prática de crimes hediondos, violar direitos e garantias acobertadas pela Constituição Federal. Foi o que ocorreu com alguns dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos, em especial, o que suprimiu o direito à progressão de regime penitenciário e o que aboliu a possibilidade de liberdade provisória. Aqui, a lei andou mal porque contrariou dogmas, princípios e tendências de Direito Penal e de Política Criminal.

Explica-se : a pena criminal é operada em três fases distintas sendo que cada uma delas possui uma finalidade prevalecente. A primeira fase é a da cominação (previsão em abstrato) da pena, quando o legislador comina o preceito secundário visando, em especial, a prevenção geral que se traduz na intimidação que a pena acarretaria aos indivíduos. A segunda fase é a da fixação da pena em sentença judicial que tem por objetivo enfático a prevenção especial, ou seja, a retribuição pelo mal praticado. A terceira fase é a da execução da pena que leva em consideração maior o sentido de ressocialização do condenado. A ilegalidade da vedação à progressão de regime penitenciário reside no fato de que o legislador antepôs ao sentido de ressocialização que predomina na fase de execução penal o aspecto exclusivamente retributivista da pena, ou seja, transpôs para a fase de execução penal a vingança pública na forma violenta da supressão de direitos e garantias.

O sentenciado ao regime fechado apresenta os mesmos quadros de instabilidade comportamental daqueles que não estão presos, por isso que precisam sentir-se úteis e estimulados a se ressocializarem para a conquista de alguma recompensa legal. Isso foi tirado do preso de uma forma ilegal, razão por que sem a perspectiva de progressão de regime, o condenado não tem o que perder se não apresentar bom comportamento, participar de rebeliões e cometer atos de indisciplina.

No momento da terceira fase da pena, que é da execução dos comandos da sentença, a Lei dos Crimes Hediondos, neste particular, preferiu o castigo à idéia de recuperação; a retribuição (que já foi utilizada no momento da fixação da sentença) à ressocialização, estendendo os efeitos deletérios da exacerbação da vingança pública sobre o sentenciado. O resultado não poderia ser outro senão a inviabilização completa da idéia de ressocialização e o aprofundamento da crise do sistema penitenciário cujo efeito direto se localiza no abalo da pena de prisão como instrumento punitivo.

O instituto da liberdade provisória não poderia se tornar refém do rigorismo exacerbado do legislador. É que muitas injustiças poderiam ser evitadas com o poder discricionário do Juiz no momento em que avalia as bases justificadoras da prisão provisória (lato sensu) porquanto ninguém melhor que o magistrado para avaliar, caso por caso, a necessidade de segregação antes de formada definitivamente a culpa. Por outro lado, o efeito intimidativo de tal proibição caiu no vazio porque se trata de uma particularidade tecnicista que não chegou ao senso comum dos destinatários da norma penal que, em sua esmagadora maioria, sequer sabem de sua existência.

Quanto à proposta de se aumentar o limite de penas para oportunizar o cabimento das penas alternativas, é necessário dizer que elas são “alternativas” à pena privativa de liberdade. Notem o paradoxo : o Estado que contribui para a falência do sistema penitenciário reconhece que não funciona e por isso cria formas alternativas de punição que exclua a pena de prisão.

A pena alternativa é valioso instrumento de humanização das técnicas de Política Criminal que precisa ser prestigiado na prática pelos operadores do sistema penal como forma de imprimir conotação social positiva à pena. Quem furta, presta serviços à comunidade; quem lesiona a integridade física de outrem, paga multa reparatória; quem se apropria indevidamente de bem alheio, perde bem equivalente ao dano.

Certamente, a utilização massiva das penas alternativas contribuirá para o aperfeiçoamento do sistema punitivo porque evitará a segregação, a estigmatização do preso e impedirá a reprodução de delinquência fabricada nas prisões.

A proposta de aumentar o limite de pena para que se ofereça maior espaço de substituição por penas restritivas de direitos esbarra em dois obstáculos : o primeiro se refere ao pouco alcance da medida, é dizer, se for aumentada para oito anos o limite, pergunta-se : qual é o crime praticado sem violência ou grave ameaça que possa resultar em sete ou oito anos de prisão ? O segundo óbice reside na própria inconveniência da medida, bastando que se restaure o direito à progressão de regime aos condenados por crimes hediondos.

É preciso verificar que desde a promulgação da Carta Magna uma nova política criminal vem sendo perseguida no plano punitivo brasileiro. Esta política criminal está baseada em dois pilares que devem ser operados de acordo com a Constituição Federal, porque trabalha simultaneamente com o endurecimento do regime penal (elevação das penas, supressão da possibilidade de anistia, graça e indulto) para os crimes considerados hediondos e os que a ele se equiparam e a revisão crítica das penas privativas de liberdade para os crimes de pequeno e médio potencial ofensivo.

Entendo que esta concepção de política criminal explica a “aparente” contradição de caminhos traçados pelo legislador quando ora adota princípios da ideologia LEI E ORDEM, ora privilegia as vias alternativas à prisão.

Não se pode privar o Estado de prosseguir com a política criminal insinuada no texto constitucional sob o argumento de que as Leis nº 8.072/90 e 8.930/94 traduzem um Direito Penal do Terror porque a ele incumbe optar pelos instrumento que considera mais úteis para combater a criminalidade.

Deve-se enfrentar, isto sim, a hipocrisia daqueles que fazem do Direito Penal e da Política Criminal subjacente uma simples carta de intenções, porque o que inibe a criminalidade não é a “declaração” ingênua e protocolar de penas longas e graves, mas a credibilidade do sistema punitivo que infunde nos destinatários da norma penal o receio sincero de ser punido caso venha a praticar crimes.

É por isso que não se pode lançar mão apenas do Direito Penal e da Política Criminal para combater o vertiginoso aumento dos índices de criminalidade, posto que o caminho está na efetivação de um amplo leque de medidas político-institucionais que priorizem a recuperação estrutural da Polícia, a reforma do Judiciário e por último, mas não menos importante, o enfrentamento corajoso das injustiças das estruturas sociais (violência institucional) que aproxima a criminalidade da miséria, do desemprego e da ignorância.

O crime não é mera questão de polícia, mas de Política.

Campo Grande, 07 de abril de 2000.

Fábio Trad – OAB/MS 5538 - Advogado criminalista e Professor de Direito Penal