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A pena do homicídio privilegiado-qualificado

21 jan 2001 | | Escrito por: Redação | Compartilhe

UMA LEITURA GARANTISTA À LUZ DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

“Ele, o pai, chega em casa e encontra a filha desfalecida. Minutos antes, foi estuprada. Trauma e dor. Após ter internado a filha em hospital perto de sua casa, o pai se dirige a um bar para comprar cigarros e encontra-se com o estuprador. Nefasta coincidência. Emocionado, violentamente emocionado, mata o agressor da filha com uma punhalada pelas costas. O pai é preso em flagrante.”

Certo, o homicídio privilegiado é compatível com as qualificadoras objetivas, ressalvando respeitável corrente doutrinária oposta . Aqui, homicídio privilegiado (relevante valor moral ou violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima) com a qualificadora do recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima.

A subsunção não é problemática, pois fácil fazê-la invocando o art.121 §1º c.c § 2º IV do Código Penal.

Tormentosa, isto sim, é a questão da pena a ser fixada. Aqui, a razão deste despretensioso artigo.

Qual seria a pena justa a ser declarada em face do pai que mata, pelas costas, o estuprador da filha, horas depois da violência sexual ?

Apartando-se das vicissitudes naturais do Tribunal do Júri, instância democrática que julga de acordo com critérios subjetivos de Justiça, por isso que refratários às injunções da técnica e da dogmática penal, convém ponderar a respeito da orientação da doutrina sobre o tema.

Alguns penalistas sustentam que a pena deve começar pela pena-base correspondente ao homicídio qualificado – 12 anos – e, supondo ausentes agravantes e atenuantes, venha a ser reduzida pela causa especial de diminuição da pena que varia de 1/6 a 1/3, resultando, pois, em uma pena de 8 a 10 anos de reclusão.

Divirjo, todavia, desta orientação.

Explico: há três espécies normativas de homicídio:

a) homicídio privilegiado (4 a 5 anos de reclusão, pressupondo a pena-base no mínimo legal de 6 anos)
b) simples (6 a 20 anos de reclusão)
c) qualificado (12 a 30 anos de reclusão).

Não vejo razão para quantificar a pena do homicídio privilegiado-qualificado entre o homicídio simples e o qualificado como preconiza a maioria dos doutrinadores. Parece-me exagerada a resposta punitiva.

Entre a forma da execução e o conteúdo do motivo, este prevalece sobre aquela.

Sim, muito mais importante que a forma como se pratica o crime, é o conteúdo do motivo que impele o autor a cometê-lo. O “porquê” da infração prevalece sobre o “como”. Intuitivo: a essência se impõe diante da aparência.

Ao decidir-se pela conduta criminosa, o motivo não é só o princípio da ação, mas também o fim dela; a forma como praticá-lo é apenas meio para a consecução do objetivo final.

A sabedoria do senso comum não se despreza: a primeira pergunta que se faz diante de alguém que matou é por quê matou e não como matou.

Nelson Hungria ensina que “é no motivo que reside a significação mesma do crime”. Ora, se o motivo encarna a significação mesma do crime, conclui-se, logicamente, que a pena – conseqüência do crime – deve refletir seu mesmo peso e significado. Por isso, maior peso ao motivo; menor peso à forma de execução.
A corrente majoritária preconiza que no caso de homicídio privilegiado-qualificado, a pena deve se aproximar não do motivo, mas da forma de execução, que, a propósito, detém menor peso que o motivo. O erro é manifesto.

Ora, se no plano ôntico, o motivo tem maior peso que a forma de execução, a pena do homicídio privilegiado-qualificado deve situar-se entre a pena do homicídio privilegiado (4 a 5 anos) e a pena do homicídio qualificado (12 a 30 anos), aproximando-se, porém, do fator de maior peso, no caso, o motivo (a causa subjetiva do privilégio). Deste modo, a quantidade de pena que melhor reflete a real valoração dos fatores do crime de homicídio privilegiado-qualificado é aquela que se aproxima da pena mínima do homicídio simples (6 anos de reclusão).

A ferramenta que conforma teoricamente a solução, conferindo-lhe tônus constitucional é o princípio da proporcionalidade que, no âmbito do Direito Penal, atua como referência legitimadora do grau de intervenção punitiva estatal no âmbito do direito à liberdade.

Confirma-o o Professor Antônio García-Pablos de Molina ao ensinar que o princípio da proporcionalidade refuta “o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)”.

Luiz Luisi , na mesma direção, afirma que “a privação e a restrição dos direitos mencionados na norma constitucional acima referida, além de só poder ser legítima quando constitui o meio necessário para efetiva proteção de um determinado bem jurídico, há de ser também proporcional a importância do bem, a gravidade da ofensa e a intensidade da culpabilidade do agente. O princípio em causa está presente na norma penal incriminadora ao fixar in abstrato, a medida da pena. E depois se faz presente no momento da aplicação, em que é fundamental, ao lado da intensidade objetiva da ofensa, a maior ou menor culpabilidade com que se houve o agente.”

Orbitando a pena do homicídio privilegiado-qualificado no patamar de 6 (seis) anos de reclusão para aquele que, impelido por motivo de relevante moral ou dominado por violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima, ataca fatalmente a vítima pelas costas traduz, senão a exata medida, ao menos, aquela que mais se ajusta à razão de proporção que permeia a relação crime e pena.

Neste patamar quantitativo (6 anos), o Juiz recoloca em seus devidos lugares os fatores relevantes do crime, priorizando os de maior peso (motivos) em detrimento daqueles que, embora importantes, não alcançam o mesmo status valorativo ostentados pelo aspecto subjetivo relacionado ao motivo do homicídio, sem olvidar-se para o fato de que assim o fazendo, a Justiça Criminal estará constitucionalizando o Direito Penal na parte mais dramática da atuação jurisdicional: a fixação da pena.

Fábio Trad – Advogado criminalista, Professor de Direito Penal do Instituto Meritum – Mato Grosso do Sul e Universidade Católica Dom Bosco – MS, Mestrando em Direito e Economia – Direito Penal Econômico (UGF/RJ), Coordenador do IBCCRIM em Mato Grosso do Sul e Membro do Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal.