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Um erro inescusável do Ministério Público de Mato Grosso do Sul

25 maio 1996 | | Escrito por: Redação | Compartilhe

Dos erros já se falou que é preciso ter humildade para reconhecê-los e desassombro para apontá-los.
Na última prova para admissão de estagiário do Ministério Público Estadual, foi elaborada a seguinte questão :

O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME é :

A) É UM FATO TÍPICO
B) É UM FATO TÍPICO E ANTIJURÍDICO
C) É UM FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL
D) É UM FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO, CULPÁVEL E PUNÍVEL

Com todo o respeito que os componentes da banca merecem, esta questão jamais poderia ser indagada em concurso público, posto que se trata de um dos mais tormentosos problemas doutrinários que o direito penal enfrenta.

A impertinência do questionamento salta aos olhos quando se sabe que a grande e esmagadora maioria dos doutrinadores penais entende que a resposta correta é a letra “C”, porém escolados operadores do direito, liderados por Damásio de Jesus, entendem que a resposta correta é a letra “B”.

Ora, se nem os doutrinadores chegaram a bom termo sobre a concepção analítica do crime (se é tripartite ou não …), o que dizer dos inexperientes acadêmicos de Direito que mal sentiram o gosto amargo do debate ?

A banca examinadora é composta por brilhantes e inteligentes promotores de justiça. Entretanto, humanos que são, erram, e, portanto, são suscetíveis de críticas. Primeiro, porque não poderiam, a não ser em prova oral, perguntar uma questão com duas respostas não erradas e por isso mesmo intensamente conflitante; segundo, porque entenderam que a alternativa B é a correta, quando é a posição minoritária da doutrina.

A questão deve ser anulada.

Em verdade, a deflagração do debate doutrinário iniciou-se com o entendimento de René Ariel Dotti quando escreveu o seguinte :

“O CRIME COMO AÇÃO TIPICAMENTE ANTIJURÍDICA É CAUSA DA RESPOSTA PENAL COMO EFEITO. A SANÇÃO SERÁ IMPOSTA SOMENTE QUANDO FOR POSSÍVEL E POSITIVO O JUÍZO DE REPROVAÇÃO QUE É UMA DECISÃO SOBRE UM COMPORTAMENTO PASSADO, OU SEJA, UM POSTERIUS DESTACADO DO FATO ANTECEDENTE.” (Dotti. O incesto. Curitiba, Dist. Ghignone, p.173 usque 176).

Inspirado no autor paranaense, Damásio de Jesus, o doutrinador preferido dos promotores de justiça que atuam na área criminal, excluiu a CULPABILIDADE como requisito genérico do crime, classificando-o como mero pressuposto de aplicação da pena.

As razões de Damásio de Jesus são sedutoras, mas nem por isso refratárias ao erro. Em histórico debate travado com o penalista ibérico Muñoz Conde em Porto Alegre, o professor paulista explicitou as razões de seu posicionamento para uma platéia embevecida. Permito-me sintetizá-los :

1) A culpabilidade não é elemento do crime, porque sendo juízo de reprovação elaborado pelo juiz, não pode estar no crime e na cabeça do juiz ao mesmo tempo;
2) O crime é um fato. Ora, existe fato típico e fato antijurídico. Agora, nunca ouvi falar em fato culpável, logo a culpabilidade não pode adjetivar o fato, mas sim servir de elo entre o sujeito que cometeu o crime e a imposição da pena;
3) O Código Penal ampara o entendimento segundo o qual a culpabilidade é mero pressuposto para a aplicação da pena. Quando a lei penal fala em causa que exclui a tipicidade, diz-se que não há crime (art.146 §3º II). Quando a lei penal aponta causa que exclui a antijuridicidade, diz-se que não há crime (art.23). Em relação à culpabilidade, quando a lei penal estabelece causas que a excluem, não fala em exclusão de crime ou ausência de crime, mas em isenção de pena (art.26, caput e 28 §1º), logo a própria legislação penal vigente exclui a culpabilidade do conceito analítico do delito.

Adotando-se este entendimento, o crime é fato típico e antijurídico.

Entretanto, nunca é expletivo lembrar que o Direito é ciência humana, social e cultural que não busca a exatidão das coisas, mas a paz social, via tutela dos valores imprescindíveis à convivência. É certo que o sistema jurídico deve guardar coerência interna que lhe imprima caráter uniforme e harmônico, porém esta meta não pode servir de pretexto para expungir do direito a “divergência” entre os doutores. Não se pode, salvo raríssimas hipóteses de cunho dogmático, estigmatizar um posicionamento jurisprudencial e doutrinário como TOTALMENTE ERRADO, assim também como é condenável dizê-lo TOTALMENTE CERTO. O monopólio do exato e do perfeito é noção que a própria natureza científica do direito repele.

Faço esta observação, porque se é verdade que Damásio pensa que o crime é fato típico e antijurídico, outros renomados juristas entendem que o crime é fato típico, antijurídico e culpável.

Cezar Roberto Bitencourt, por exemplo, refuta a concepção dotti-damasiana de crime, pontuando argumentos não menos convincentes. Peço permissão para sintetizá-los :

1) A culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena ? Ora, então a tipicidade também o é, porque fato atípico não é punível. Da mesma forma, antijuridicidade é mero pressuposto para aplicação da pena, porque fato não antijurídico é lícito e portanto não punível. Se assim é, a consequência da ausência de um instituto não é critério para insinuar a sua natureza jurídica;
2) O grande artífice da teoria finalista da ação Hans Welzel sempre fez questão de frisar que a culpabilidade é essencialmente reprovabilidade, sendo certo que o objeto da reprovação não é o autor da ação, mas a AÇÃO do autor, por isso que a culpabilidade não está localizada na cabeça das pessoas que julgam a ação, mas sim instalada na própria qualidade que emana da ação;
3) Cerezo Mir, doutor entre os mestres em Direito Penal, afirma : “Os diferentes elementos do crime estão numa relação lógica necessária. Somente uma ação ou omissão pode ser típica, só uma ação ou omissão típica pode ser antijurídica e só uma ação ou omissão antijurídica pode ser culpável.”

Adendo meu em relação ao argumento 3 de Damásio : não é válido o critério adotado pelo professor paulista no sentido de que quando o Código Penal estabelece uma causa de exclusão da culpabilidade, fala em isenção de pena. Se for assim, a antijuridicidade também é pressuposto de aplicação de pena, porque basta ler o art.128 I e II do CP que prevê a figura do estado de necessidade pois que o caput do dispositivo está assim redigido :

“NÃO SE PUNE O ABORTO PRATICADO POR MÉDICO…”

A divergência é patente, rica e portanto saudável para o Direito. O que é nocivo para o Direito é a intromissão da lógica matemática no sistema normativo. Foi este o pecado que se cometeu contra dois brilhantes alunos meus no último concurso para o ingresso nos quadros de estagiários do Ministério Público de Mato Grosso do Sul.

Os estudantes apontaram a alternativa “C”, ou seja, que o crime é fato típico, antijurídico e culpável. A banca examinadora, trocando Sócrates por Aristóteles, afirmou que a resposta apontada pelos acadêmicos estava errada, argumentando que desde a reforma penal de 84 o crime é fato típico e antijurídico. Resultado : por causa de uma questão, não foram aprovados…