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Artigo: O Direito Penal na Economia

27 abr 2012 | Notícia | Escrito por: Redação | Compartilhe

São múltiplas as perspectivas possíveis das relações entre direito e economia, vistas sob o prisma científico, enquanto subsistemas das ciências sociais. Há quem diga que não se trata de uma relação, mas de uma imbricação e de uma integração para formar um único campo de estudo (Fábio Nusdeo). Há, por outro lado, quem oponha a economia ao direito, intensificando uma troca de ofensas existente desde há muito entre profissionais de ambos os lados.

O fato é que, ainda hoje, assistimos a uma primazia dos interesses estritamente econômicos, em homenagem a uma concepção de ciência econômica como Economia Positiva, isto é, desvinculada de qualquer posição ética. Os economistas ditos positivos se limitam a analisar o que é, ignorando o que deve ser. Nesta perspectiva, o sistema econômico eficiente é aquele em cujo seio os agentes econômicos (empresário, consumidor, trabalhador etc.) agem sempre racionalmente nas escolhas que efetuam, tendo sempre em vista apenas à maximização dos seus próprios interesses. Não há falar-se, pois, em ética, em juízos morais. Sendo o homo oeconomicuso responsável pelo sucesso da atividade econômica, não há como o mercado evitar a presença de comportamentos antiéticos.

Temos, aqui, como bem disse Washington Peluso Albino de Souza, uma encruzilhada das ciências sociais, especialmente na questão do ser, de que se ocupam, por exemplo, a Sociologia, a Política e a Economia, e a do dever ser, que lhe dá a feição jurídica. 

Hodiernamente, quando vemos os efeitos maléficos da globalização econômica colocarem o desenvolvimento sustentável – crescimento econômico que seja largamente partilhado e que proteja os recursos vitais da Terra (Jeffrey Sachs) –no topo da agenda mundial, perguntamo-nos como poderemos solucionar este impasse entre direito e economia? Qual será a função do direito nesse contexto?
Quem nos traz a resposta a essa pergunta é Carnelutti: a função do direito é de submeter a economia à ética.

O prof. Arnaldo Wald, nessa senda, entende que Economia e Direito se complementam, pois o direito sem o mercado é a imobilidade ou paralisia da sociedade, enquanto o mercado sem o direito é o caos (Alain Minc). Não há, deveras, dominação de uma ciência sobre a outra. Se a eficiência se constitui no problema fundamental dos economistas e a justiça éo tema que norteia os juristas, logo, é a justiça que deve prevalecer diante de uma eventual hierarquização de valores. O fato é que não se pode submeter o Direito à Economia, mas tão somente temperá-lo para que ele dê cabo dos desafios que lhe foram impostos pela economia globalizada. É o que diz Arnoldo Wald, se não vejamos:

A análise econômica é importante e a introdução da noção de eficiência no direito é condição sine qua non do progresso econômico e da boa aplicação da Justiça. O que não se pode fazer é submeter o Direito à Economia. Queremos uma justiça eficiente, no tempo e na qualidade, mas não uma justiça que esteja exclusivamente a serviço da economia, sacrificando os direitos individuais ou, em certos casos, afetando atéo respeito dos contratos e a sua fiel execução.

Conclui-se, assim, que quanto mais Economia Positiva, mais Direito haverá para humanizá-la.

Constituição Econômica

Em última análise, quem controla o mercado éa Constituição Federal (CF), através da linha de maior vantagem na busca da justiça social. O Estado é o agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174 da CF), e a justiça social é o critério supremo para a direção da atividade econômica (art. 170 da CF).
Vale a pena reproduzir, aqui, algumas lições sobre o que José Afonso da Silva entende como uma determinante essencial que impõe e obriga que todas as demais regras da constituição econômica sejam entendidas e operadas em função dela, a justiça social:

Um regime de justiça social será aquele em que cada um deve poder dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física, espiritual e política. Não aceita as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e a miséria.

(…)

A Constituição de 1988 é ainda mais incisiva no conceber a ordem econômica sujeita aos ditames da justiça social para o fim de assegurar a todos existência digna. Dá à justiça social um conteúdo preciso. Preordena alguns princípios da ordem econômica – a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e pessoais e a busca do pleno emprego – que possibilitam a compreensão de que o capitalismo concebido há de humanizar-se (se é que isso seja possível). Traz, por outro lado, mecanismo na ordem social voltados à sua efetivação. Tudo depende da aplicação das normas constitucionais que contém essas determinantes, esses princípios e esses mecanismos.

Ao fim e ao cabo, o objetivo do Estado e do mercado deve ser o ser-humano, que é anterior a ambos, tanto no plano histórico, quanto no axiológico. O homem será sempre o fim das instituições e do próprio Estado.

Direito Penal Econômico

Em decorrência das mudanças constitucionais (Constituição de 1934, dentre outras, como a de 1988) ocorridas em resposta aos novos problemas de ordem econômica e social (efeitos das Guerras Mundiais, da crise econômica de 1929 e da evolução das sociedades industriais), adveio a expansão da tutela penal a domínios até então estranhos ao Direito Penal, como o domínio econômico.

Surgiu, nessa esteira, o direito penal econômico, enquanto ramo do direito penal voltado aos chamados crimes do colarinho branco (The White Collar Criminal, segundo Edwin H. Sutherland).

Neste sentido, e sendo certo que somente as condutas que lesem bens jurídicos assumem dignidade penal (Figueiredo Dias e Costas Andrade), cumpre notar que o Direito Penal passou a estar coartado ao núcleo irredutível dos novos valores e interesses apoiados, de forma generalizada, pela comunidade, como o cumprimento das prestações de caráter público de que depende o indivíduo no quadro da assistência social por parte do Estado (Claus Roxin).

Os bens jurídicos do Direito Penal Econômico, diz Figueiredo Dias, se relacionam com a atuação da personalidade do homem enquanto fenómeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela. Importa reparar que já não estamos diante de uma concepção de sociedade reduzida ao jogo de mercado, isto é, de uma sociedade entendida atomisticamente como mero somatório de indivíduos isolados (Avelãs Nunes). Os bens jurídicos do direito penal económico surgem como concretização dos valores ligados aos direitos sociais e à organização económica contidos ou pressupostos na Constituição (Jorge de Figueiredo Dias).

Lançando luz, desta feita, no conceito de carência (ou necessidade) de tutela penal – outro conceito fundamental relativamente à legitimidade da intervenção do direito penal –, e valendo-nos do exemplo do crime de fraude tributária, vale considerar que a criminalização das infrações tributárias surge como um problema de política criminal tendente a proteger a satisfação daquelas prestações de caráter público sobre as quais falou Roxin. Com isto – afirma Anabela Rodrigues –, é inequivocamente o critério político-criminal da necessidade que se reconhece como critério decisivo legitimador da criminalização de comportamentos que implicam fuga ilegítima ao Fisco (Anabela Miranda Rodrigues).

Devemos ressaltar, outrossim, que no Direito Penal Moderno, há uma tendência orientada às conseqüências. Essa tendência é diagnosticada, por exemplo, quando se utiliza o Direito Penal como um instrumento de pedagogia social com o fim de sensibilizar as pessoas em determinados âmbitos de proteção (Winfried Hassemer).

Há, desta sorte, uma tendência a considerar o Direito Penal não como ultima ratio, mas como primeira ou única solução dos problemas sociais, como seja, por exemplo, a falta de conscientização fiscal dos contribuintes.

Nesse diapasão, a criminalização das infrações tributárias aparece como um elemento valioso para a formação generalizada da consciência fiscal (Eliana Gersão). Como não poderia ser diferente (em sede de expansão do Direito Penal), a pena de prisãosurge como uma das principais penas daquelas infrações.

Em consonância com este raciocínio, sobretudo com a primeira característica do chamado Direito Penal Moderno, é mister enfatizar, com Rodriguez Mourullo, que o crime pressupõe, na maior parte dos casos, determinados valores éticos-sociais pré-existentes, mas outras vezes ele é criado precisamente para implantar um novo valor.

O Direito Penal cumpre não só uma função puramente conservadora dos valores atuais, mas também uma função ativa tendente a suscitar a vigência de outros. A pena de prisão, neste particular, mesmo aquela mais curta (sharp-short-shock), consistiria no elemento propulsor daquela desejada consciência fiscal, na medida em que tenha como fim a prevenção geral de cariz positivo, promovendo e reforçando, na consciência coletiva, a afirmação social de certos valores de justiça, constitucionalmente reconhecidos (Augusto Silva Dias).

Por conseguinte, à pena foi emprestada uma função de promoção e reforço daquilo que verdadeiramente falta à população brasileira: a consciência fiscal, isto é, o respeito às leis do seu Estado Fiscal Social. Nesta esteira, tendo como fim a prevenção geral positiva, a pena teria o condão de provocar alguns efeitos benéficos àquela almejada confiança, como o efeito pedagógico social.

Já afirmamos: Defraudar a Previdência, o Fisco, etc., é o mesmo que debilitar o Estado, tornando-o financeiramente incapaz de cumprir as suas funções prestacionais. Ademais disso, háde se mencionar que a prática de muitos crimes econômicos subverte as regras do jogo da economia de mercado, da formação dos preços, do regime de concorrência etc. Daí a legitimidade da criminalização de condutas ofensivas à ordem econômica e social do país. Eis o porquê da imprescindibilidade do combate, desde que proporcional (leia-se: conforme as normas constitucionais), às modalidades típicas dos crimes de colarinho branco.
O que está em questão, no âmbito do Direito Penal Econômico, é o desvalor ético de algumas condutas – porque voltadas unicamente ao lucro – empreendidas por agentes econômicos racionais.

É evidente que muitas transações econômicas entrariam em colapso se não fossem tomadas conforme o auto-interesse dos seus decisores (Amartya Sen), mas daí não se deve extrair a conclusão de que todos devemos agir racionalmente (leia-se: sem ética) para alcançarmos o desenvolvimento e o bem-estar geral. De fato, o mercado sem o direito seria o caos (Alain Minc).

O Direito, em geral, e o Direito Penal Econômico, em especial, constituem-se em instrumentos jurídicos a favor de uma ordem econômica justa.

Ocorre que, para que a justiça possa prevalecer, é preciso que o direito seja atualizado, modernizado, dando-se-lhe a devida coerência. Temos, hoje, em vigor no país, disposições legais de épocas diferentes, impregnadas do espírito dominante no momento em que foram elaboradas, que se superpõem umas às outras, transformando a legislação numa verdadeira colcha de retalhos sem a necessária coerência que deve caracterizar um sistema jurídico(Arnoldo Wald. Os efeitos e desafios da globalização. In: WALD, Arnoldo, MARTINS, Ives Gandra da Silva e PRADO, Ney (coord.). O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia Globalizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p. 4).

As normas criminais hão de receber o influxo (input) e traduzir (output) os diferentes valores dos novos tempos, sob pena de comprometimento do próprio direito e da sua eficácia reguladora.

Encontrar uma metodologia para sistematizar os crimes econômicos em um novo e coerente Código Penal é, pois, um dos caminhos para a promoção da justiça.